嘉宾合影
中国人民大学法学院教授、博士生导师王轶
北京大学法学院教授、北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍
中国政法大学教授、传播法研究中心副主任朱巍
主持人：各位凤凰网的网友大家好，这里是凤凰公益为您带来的公益沙龙，我是本期沙龙的主持人衍飞。6月27日，中华人民共和国民法总则首次提请第12届全国人大常委会第21次会议进行审议，这次《民法总则》草案与以往民法通则相比，从156个条款增加至了186个条款，并且根据社会经济的发展，进行个别条款的修改，这次修改引起了社会的广泛关注和争议，凤凰公益邀请中国人民大学法学院教授、博士生导师王轶、北京大学法学院教授、北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍、中国政法大学教授、传播法研究中心副主任朱巍三位业内权威专家做客《公益沙龙》为大家解读《民法总则》草案与现行法相比，做出了哪些调整，又将如何改变人们的生活?以及对公益组织有哪些影响?
监护日益完善，缘何同性恋监护仍在灰色地带？
主持人：这次民法总则里边也是对以往它这个监护人是孩子和精神病患者，而这次民法总则里边提出了对一些失去辨识能力的老人，以及一些群体都纳入到了被监护的对象。
王轶：的确，在以前的民法通则上边我们的监护就是未成年人监护和成年监护两种，当时的成年人在民法通则上仅限于精神病人，在最高法院关于民法通则的司法解释里边，还包括痴呆症患者，但这个范围总体来讲都还是比较有限的，而且我们以往民事立法上边的成年人的监护，仅限于法定监护，它只有一种监护的制度，而且作为被监护人的成年人，既有无民事行为能力人，也有限制民事行为能力人，这一次民法总则的草案在原来民事立法的基础上有进步，同时也是以我们对老年人权益进行保护的专门法律中间的规则为基础所做的一个延伸和发展，现在这个民法总则草案中间的成年人的监护制度的话，成年人像你所说的就不限于精神病人、痴呆症患者，它把老年人权益保护专门法律中间的老年人，以及不是老年人的其他成年人其实都纳入到了监护制度中间来，而且更重要的是，他不仅仅是法定监护，它还有意定监护，一个成年人他可以根据自己的意志选择自己觉得合适的个人、组织、机构在自己部分或者是完全丧失行为能力的时候，由这些人去承担监护的职责，当然这个公益组织的问题还是请金老师来谈。
主持人：对，这次监护人扩大了，但是监护组织它从又提到了公益组织，您怎么看。
金锦萍：这个就是我特别认同王轶老师刚才讲的，就是说这次对于成年人监护制度还是有很大的提升和进步的，你也知道就是在中国就是失智失能老人，它按照现有的民法通则的话，他实际上是没有监护人的，我们因为我们残疾人监护里面这个范围太狭窄了，现在的话现有制度的话，这些失智失能老人他就可以给他确立监护人，而且你还会发现对他确立监护人之后对他的身心健康还有包括他的财产安排处分都非常有好处。那么这种制度安排呢，其实是符合现实需要的，而且对老年人权益保护是一个很大的促进。然后我们再看这是成年人保护制度，未成年保护这个制度里面你就会发现就是说，我们对于未成年人的监护按照现有制度来讲，我觉得应该还是要考虑一下公益组织的地位问题，这个虽然老年人监护这也是考虑进去了，未成年人监护的时候我们可能第一考虑还是父母家庭，但是这样中国现实里面存在大量的我们叫留守儿童，或者叫甚至留守儿童里面还有独居儿童，这些孩子的身心健康，其实对我们中国整个的发展未来是至关重要的，所以现在看起来就是说，如果仅仅靠他的父母或者父母的父母祖父母或者其他的家庭成员，以及现有的一些替代制度，包括一些农村的基层组织，他们来尽监护责任，我觉得可能这个安排的时候还是不够完整，能不能考虑就是说，在有些情况下，也把公益组织去承担一定的监护职责，但是一个大问题在哪里呢，其实我们发现在民法里面这么规定的时候，相对是比较容易的，但是更大的问题在执行方面，其实像我自己做调研的时候会发现，对留守儿童问题的解决非常困难，就在于说即便你给他确定了一个组织，或者启动我们现有的像村委会的那些组织，去做这个孩子的监护，他有的时候在监护能力上，在监护的这些思想上他都没有办法。
金锦萍：所以像公益组织的最大好处在哪里呢，一般我们说它不以营利为目的。
主持人：对，它的专业性比较强一些。
金锦萍：专业性比较强，第二就是说它一般都带有一定的这种立信(音)的使命感，这个在公益领域里面可能区别于行政机关区别于营利公司，它一个很大的可以说因为我，我意识到这是一个问题，我积极去解决它，所以它会投入很大的心力，所以我倒觉得我们这次在监护制度的设计的时候，可以更多的去考虑社会组织公益组织的这些角色。
主持人：有人提出说，能不能把这个未成年人监护和成年人监护区分来对待，对于这样的一个声音您怎么看呢?
王轶：区分未成年人监护和成年人监护，如果说要做区分的话，恐怕有意义的是在这些地方，今天从中国自己的需求来讲，包括从其他国家和地区的通常的做法来讲，有一点是共同的，就是在成年监护中间，都还强调对于被监护人他残留的意志，对被监护人的自主决定一定要给予足够的重视和尊重，所以不是说任何事情都是由监护人完全替代被监护人来作出决定，而且在这次民法总则起草的过程中间，很多人都还建议说，就这个成年监护中间的意定监护，就是根据成年人的意志去选定监护人的这种监护制度，一定要做更多的这种类型的区分，因为对于成年人来讲的话，他这个缺乏辨识能力的情形差别可能是很大的，有的可能仅仅是对一些重大事项他觉得欠缺辨识能力，有一些可能是对社会一般的生活事项都缺少辨识能力，这个时候监护人在中间发挥的作用不一样，甚至有人都建议说，比如说我为什么希望根据我的意志给我选定一个监护人呢，因为每次我走过一个博彩店的时候我都忍不住要去赌一把，所以我希望在这种情形下我的监护人能够对我履行监护职责，制止我的行为，认为这样都可以，在这一点上体现出来成年监护他还要尊重成年人他的一些自主的决定，这一点上跟未成年人监护的确会有一些相应的区别。
朱巍：我觉得最值得关注的点不是老年人监护的问题，不是未成年监护的问题，在我们看来最关注的点这个是给同性恋监护开的一条路，因为同性恋咱们国家现在是法律是没有直接规定的，冰岛是有的，荷兰也有，很多国家都有，同性恋合法化在美国现在也最高法院也判决了，中国没有，但中国这个同性恋的就是说它现在这个比率是很高的，这种人如果他们共同生活的话，到岁数大的时候监护的问题存在一个大的问题，如果有意定监护的话在这个人的意识还比较清醒的情况下，它完全可以到指定如果那个时候还没有同性恋合法的话，他可以把自己的监护权指定给自己的伴侣，而这个伴侣是没有法律上的任何的亲属关系的，所以这个这一条在我们看来，是给同性恋这个口子开口，但是是好是坏不予评价，这是一个问题。
还有一个问题监护人把单位去掉了，我觉得有一点问题，当然现在单位它责任很多，社会责任压力也很大，把它去掉是一个符合社会发展方向，但是有村委会什么还在里面，如果接触到农村我们去看看的话，我们会发现社会不是他们想的这种，很多村委会没有人，还有我们很多街道，我们有的时候去街道建一个业委会去那儿反应的时候都爱搭不理的，我不会考虑到这样的组织，这样的人怎么可能给一个孩子给一个老人，给一个同性恋者作为合格的监护人，我不会相信，我觉得这个东西是可能会一个是没有办法落实的东西，反倒我特别觉得这个公益组织应该承担起来这部分责任，因为现在的这种以村委会会议街道为基础的这种社会体系之下，连单位都不能承担责任，你还想让他社区承担责任，不太可能。
主持人：这次单位撤销监护权，是不是压力太大?
朱巍：这个是一部分，还有一个是现在单位的流动性很大，它没有办法做到每个人就像以前从生到死的这种养老机制不可能，从摇篮到坟墓，现在单位不承担这种责任，但如果你去看一看的话，像街道、农村，没有人更愿意承担责任，刚刚金老师和王老师说的这种幼儿或者是成年人的监护，如果他有财产的话大家会抢，如果他没有财产的话只能往公益组织推，街道都不会管，所以这个在落实我觉得这个法律不是写出来好看的，民法是干吗的，民法不是好看的，民法是要用的，所以这个东西能出来好多东西可能用不了，所以这个是我们特别担心的一个地方。
金锦萍：其实单位取消我倒是同意的，因为社会发展把每个人从单位人变成社会人，所以他们单位自建原来是一个身份关系，现在更多是契约关系，所以这种情况下我倒觉得单位从监护这个人名单里面取消也是个时代发展的一个必然结果，但我们要考虑什么，就是说一般情况下，我们说正常情况下，都会有他的近亲属存在，所以我们首先考虑从人的社会关系来讲，他们肯定是首当其冲的，但是也有可能说有些个体为什么讲意定监护呢，就可能他会就像刚才朱巍讲的那样，他有些人他会认为就是说，有一些人跟我的关系亲密度可能会超过跟我的亲属之间的亲密度，所以他通过意定可以选择亲属之外的其他人。那么还有一个问题在哪里呢，就是我倒挺关注就是当所有的社会关系都不能发挥作用的时候怎么办，其实这有时候就涉及到一个国家的或者社会的一个保障功能的问题，所以有的时候加上村委会、居委会一种基层组织也是一个不得已的选择，他其实是国家监护责任的一个体现，你到底通过什么方式让那些没有任何人做监护人，他本身又没有任何的行为能力的时候，谁来保障他的身心健康和财产安全，所以他是个替代机制，但替代机制的时候呢我们又考虑，的确考虑他怎么发挥作用，现在主要也是跟现在基层组织本身弱化，因为发现新的基层组织，他现在这个能力也是严重不足的，所以我倒是觉得就是说，一方面我们可以把公益组织甚至我们可以范围再宽一点，公益组织讲的是公益目的，其实更多东西是社会组织，只要不营利就行，不以营利为目的就行，所以可能把公益组织改成社会组织可能会更理想，更能进来，让它在某种程度上去承担起这样的责任，但是注意什么呢，它进来它其实也是一个国家或者社会监护责任的执行者，从这个角度去理解它。
